本案要点：对未取得《建筑工程施工许可证》擅自施工的责任单位如何追究法律责任。准确把握《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的适用。
一、案情简介
市城乡建设执法监察支队执法人员巡查时发现某国际花园项目未取得《建筑工程施工许可证》擅自施工，形象进度基础施工，经初步调查，该项目由某置业有限公司开发建设，共6栋住宅楼，建筑面积60649.02平方米，工程造价7600万元，由某建筑公司施工总承包、某工程监理有限责任公司对工程实施监理。
二、办案过程及违法行为认定
3月10日，市城乡建设执法监察支队执法人员进行申请立案调查，经市住建委批准后，展开深入调查。经查，该项目已办理了土地、规划和质量监督手续，依据市城乡建设行政主管部门行政事项审批科出具的未受理该项目施工许可申请的书面材料、现场施工照片、对当事人的询问笔录等证据资料，证明该项目未取得《建筑工程施工许可证》擅自开工建设。3月15日，建设执法监察支队对该项目建设单位未取得《建筑工程施工许可证》擅自施工的行为，下达了《责令停止违法违规行为通知书》，3月21日，对该项目的建设单位某置业有限公司和施工单位某建筑公司下达了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，告知当事人未取得《建筑工程施工许可证》擅自施工行为违反了《中华人民共和国建筑法》第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条的规定，依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建筑工程施工许可管理办法》第十二条之规定，拟对建设单位处已开工的3栋楼工程合同价款1%的罚款，施工单位2万元的罚款。同时告知其享有陈述权、申辩权和要求举行听证的权利。在当事人收到《行政处罚告知书》后，没有提出异议和要求举行听证。
三、处理结果
市城乡建设行政主管部门向该置业房地产开发有限公司和施工单位正式作出《行政处罚决定书》，责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%的罚款，计36万元（已开工的3栋楼工程合同价款3600万元x1%）；对施工单位处2万元罚款。该置业房地产开发有限公司和施工单位在规定时限内足额上缴国库，并及时办理了《建筑工程施工许可证》。
四、案例评析
本案涉及三个焦点问题，一是罚款金额的基数；二是罚款幅度的把握；三是对施工单位的处罚。
《建筑工程施工许可管理办法》第十二条：对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。
一是关于罚款金额的基数问题。《建筑工程施工许可管理办法》第十二条所称“工程合同价款”是指“总承包合同价款”还是未取得施工许可证“擅自施工工程的合同价款”，表述不够明确，该关键点存在争议。一种观点认为该合同价款应是“总承包合同价款”，主要考虑罚款基数大，有利于打击违法施工行为；另一种观点认为该工程合同价款应是未取得施工许可擅自施工工程的合同价款，即违法工程的合同价款。因为，《中华人民共和国建筑法》所指“工程”包括单体工程以及由多个单体工程组成的项目，建设单位一般以单体工程办理《建筑工程施工许可证》，因此，在未办理《建筑工程施工许可证》之前，不能确定未开工的工程是否违法施工。所以，在计算罚款基数时应是存在“未取得施工许可证擅自施工”工程的合同价款。本案以3栋楼工程合同价款3600万元罚款基数，符合行政处罚“过罚相当”原则。
二是罚款幅度的把握。《建筑工程施工许可管理办法》第十二条 对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。作出行政处罚时究竟选择那一个具体比值，以及是否适用减轻处罚，这是一个自由裁量权问题，要看具体情节。由于该办法刚刚实施目前还未出台裁量标准。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这就是“过罚相当”原则。本案“未取得施工许可证擅自施工”的违法施工行为，其形象进度为基础施工，且已办理了土地、规划许可证和质量监督手续，属于情节较轻，应按下限从轻处罚。
三是应该对施工单位进行处罚。《建筑工程施工许可管理办法》第二条 在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
第三条 本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。
任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。
第十二条 对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。所以，本案应当根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定对施工单位处以罚款。